治安管理处罚法：特殊的地位
三联生活周刊：治安管理处罚法在我国的法律体系中处于什么样的位置，和其他法律，尤其是刑法的关系是什么？它对于基层执法起到什么作用？我们该如何理解它的重要性？
赵宏：
《治安管理处罚法》通常被叫做「小刑法」，法案中一半以上行为，和刑法的行为样态是相同的，只是情节轻重不同。
如果你违法了，但不构成犯罪，就可能受到治安管理处罚。所以它其实是衔接行政责任和刑事责任的一部法案。它和我们的日常生活是非常密切的。
一般的行政法规，例如食品安全法、消防法，只针对某个专门领域，而且触犯后最多会罚款，但治安管理处罚法涉及我们生活的方方面面，处理社会上的各类治安事件，触犯后可能导致拘留，所以它是行政法领域中处罚最重的。
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三联生活周刊：《治安管理处罚法》的前身是治安管理条例，1957 第一版通过，1986 修订过一次，2005 年废止并改为「治安管理处罚法」，2012 年修改过一次。它出台的背景是怎样的，中间的这几次修订主要有什么特点？
赵宏：
1957 年我国出台了第一部《治安管理条例》，它其实是承袭民国时期的《违警罚法》，用于处理轻罪，当时我国都还没有《刑法》，该条例的出台是出于维护社会秩序、打击阶级敌人的考虑，有着特殊的时代背景。
上世纪 80 年代，《治安管理条例》开始逐步法制化，2005 年之后正式改名为「治安管理处罚法」，将未构成犯罪的轻度违法行为都纳入惩戒范围，以维护统一的社会秩序。
在整个过程中，条款不断增加，处罚范围一直在扩大。
《治安管理处罚法》中的行为，在世界上大部分国家和地区被列为「轻罪」，大多数国家的一个通例是，执法机关做出处罚，需要经过司法机关的论证。
我国的《治安管理处罚法》有其特殊性：公安机关在处理「轻罪」时，具有较大的自由裁量权，不需要经过司法机关筛选、检验和制衡，就可以立刻做出拘留决定。
如果这个决定是错误的，当事人可以等拘留结束后再提起诉讼，要求国家赔偿，但拘留已经产生，也就丧失了公民权利保护的时效性。
此次修订的主要变化和特点
三联生活周刊：此次修订主要包括哪些内容，有什么样的特点？
劳东燕：
其实有很多条款都值得我们关注。我梳理了这次修订的内容后，认为主要有三个变化。
第一，加强了与刑法的衔接。近年来刑法中新增设的犯罪，这次修订中也在治安管理处罚法中出现了，如非法获取数据与个人信息，传销、侮辱英烈、妨害安全驾驶、高空抛物等。
第二，处罚有变重的趋势。罚款金额普遍从五百元上升到一千、三千元，涉及行政拘留的条款增加，拘留天数也有延长。
比如第 22 条，对于已满 14 未满 16 周岁的未成年人，增加了「一年内二次以上违反治安管理，可以执行行政拘留处罚」的规定。
再比如，这次增加的第 67 条，「娱乐场所和印章、旧货、机动车修理等行业经营者不按规定登记信息」，处罚类型直接就是行政拘留，没有警告、罚款的选项。罚款金额增加可能与通货膨胀有关，但拘留时长增加是出于什么依据，是否有必要性，这有待商榷。
第三，放宽了对执法机关的制约。一个是部分新设条款的处罚标准宽泛模糊，主观色彩较浓，执法者有更多的自由裁量空间。除了广为讨论的第 34 条，其实不少条款都有类似问题。
比如，新增第 46 条，「违反有关规定，在低空飞行无人驾驶航空器」，这其中的「有关规定」具体为何，无人机如何与儿童玩耍的飞机玩具区分呢？
第 59 条中，侮辱、谩骂的主观化色彩较浓。 许多条款放宽了警察执法的程序性要求。
比如第 94 条和 103 条规定中，在紧急情况下，警察可以当场实施强制传唤或物品扣押，之后再补办手续。
而第 106 条和第 120 条规定，可由一名警察单独执法。
在第 101 条中还降低了审批的层级，对场所进行检查只需「公安机关办案部门负责人批准」，但在原本的法案中是要求「县级以上人民政府公安机关开具检查证明文件」。办案部门负责人的定义是很模糊的，他可以是一个支队长，或者更低的层级。 
与此相对，对行政相对人即公民的权利保障是不够的。
比如，根据第 117 条，只有两种情形才可启动听证，「公安机关作出吊销许可证、处四千元以上罚款或者采取责令停业整顿措施」，两种情形都是财产处罚，行政拘留处罚却未纳入可启动听证程序。这是比较奇怪的，法律界普遍认为，限制人身自由的处罚是比财产处罚是更严重的。
再比如，第 100 条收集生物识别信息，基本上是将行政违法行为人当作犯罪分子来对待，赋予公安机关过大的权力。
此外，第 59 条中，将侮辱与谩骂纳入妨碍公务执行的行为方式范围，也可能出现过度保护执法者、对公民权利做出不合理限制的问题。
值得重点关注的条款
三联生活周刊：这次修订中，第 34 条第二、三项引起了许多争议，您认为它有待商榷的地方是什么，在操作层面上可能会带来怎样的问题？
赵宏：
第 34 条为新增条文，其目的在于打击有损英烈和民族感情的违法行为，但所列举的应罚事项中包括
「（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族感情、伤害中华民族感情的物品或者言论的」。
「有损民族精神，伤害民族感情」属于较为抽象、模糊的观念，在具体实施时很容易被公职人员的个人认知所替代。
比如之前一名女生仅因在苏州日式风情街穿和服拍照遭到警察训斥，在女生表示质疑后，当地警察以涉嫌寻衅滋事为由将其带至派出所调查。该案曝光，曾引起广泛的争议。
有的网友认为，不支持 34 条就是不爱国，但我们作为法律人，必须去想象最坏的后果——立法者也许是好意，但基层执行者不一定会按照想象实施，尤其当条款中出现一些抽象的概念时，就给了执法者很大的自由裁量空间，会导致权力的滥用。
三联生活周刊：除了 34 条外，还有哪些值得关注的条款？
赵宏：
我认为第 59 条、第 100 条很值得重点关注。
第 59 条中增加了一句，「以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。」
侮辱谩骂如何认定，这其中主观随意性很大，每个人的感受不同。可能你只是为了辩解，言辞比较激烈，或者你质疑了警察执法的依据，但警察就可能认为是对他的侮辱，妨碍了公务，要从重处罚。
第 100 条中还写道，对于违反治安管理的行为人，公安机关可以采集生物信息。
举个例子，假如你跟邻居打了一架，你扇他耳光，他薅你头发，这可能被认为是互殴。尽管这种行为不构成犯罪，但是警察可以把你带到派出所强制采集指纹、血液、毛发。
对于程度较轻的违法行为，采集生物信息的必要性和合理性，需要经过细致的论证，因为这会侵犯公民的隐私和人身权利，而生物信息属于《个人信息保护法》规定的「敏感个人信息」，此类信息一旦泄露或者非法使用，就很容易让自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害。现在的信息泄露如此严重，一旦扩大采集面，后果不堪设想。
此外，修订中增加了对一些行为的处罚，比如驾驶无人机、高空抛物、组织传销等，看似是回应社会需求、加大处罚力度，但这也意味着基层执法机关的权力扩张。与此同时，这部法案中并没有增加配套的制衡措施，包括学界一直呼吁的「拘留需要听证程序」，给行为人辩解、律师介入的机会。
劳东燕：
我也认为这两条是尤其值得关注的。第 59 条，让几乎任何表达不服或质疑的方式，都可能被认为是阻碍公务执行。这其实也不利于公安机关依法执法，还可能加剧警民矛盾，对社会的长治久安是弊大于利。
第 100 条，对普通违法者也可以采集生物信息，但《治安管理处罚法》涉及范围太广了，我们日常生活中很多行为都可能算作违法，比如你和别人发生纠纷，在公共场所高声喧哗，装修发出噪音，甚至在网上发表言论进行批评，都可能被认为涉嫌行政违法。对于涉嫌行政违法的人都要采集生物识别信息，必要性存疑。
这些修订将导致公安机关权力的过度扩张，但执法者都是具体的人，每一个具体的人都会有人性弱点，所以就需要适当的制约。
附文：
《治安管理处罚法》(修订草案)第三十四条： 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款： (一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的； (二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的； (三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的； (四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神，宣扬、美化侵略战争和侵略行为，寻衅滋事，扰乱公共秩序的； (五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的； (六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
《治安管理处罚法》（修订草案）第五十九条：……以侮辱、谩骂、威胁、围堵、拦截等方式阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。
《治安管理处罚法》（修订草案）第一百条：为了确定违法治安管理行为人、被侵害人的某些特征、伤害情况或者生理状态，经公安机关办案部门负责人批准，可以对人身进行检查，可以提取或者采集肖像、指纹等人体生物识别信息和血液、尿液等生物样本。对已经提取、采集的信息或者样本，不得重复提取、采集。违反治安管理行为人拒绝检查、提取、采集，人民警察认为必要的，经公安机关办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。
三联生活周刊：很多普通人会希望遇到不法分子时，公安机关能够尽快把他拘留起来，因此一部分网友认为，这些加大处罚范围和处罚力度的修订，未尝不是一件好事？
赵宏：
任何人都可能一不留神就违法了，不能总把自己想成良好的公民，而把其他人想成不法分子。比如你和邻居吵架、装修发出噪音，这都有可能触犯《治安管理处罚法》。 整体来说，此次修订有「重刑主义」的倾向。
如果一部法案处罚范围和力度过大，将导致很多人一不留神就违法，甚至被贴上终身的标签。更何况，在我们国家，一旦留下被拘留的记录，就不能考研、考公，会影响你的人生轨迹。
法律不是对于一个人最高的道德要求，它应当只是一个底线。
三联生活周刊：全国人大官网显示，修订草案目前正公开征求意见，截止时间为 2023 年 9 月 30 日。您目前有去留言吗？
赵宏：
是的，我已经提交了我的意见，主要就是关于第 34 条、第 59 条和第 100 条。《治安管理处罚法》十余年才修订一次，一旦修订完成，对我们生活的影响是很深远的，所以我们更应该充分表达自己的意见。
劳东燕：
我前几天也已经提交了意见。刚开始只是简单写了一点关于第 34 条的，今天认真阅读修订草案全文后，又发现了许多值得商榷的内容，我打算尽快再整理一份自己的意见提交。
有人认为，《治安管理处罚法》这次修订中的许多条款虽然具有模糊性，但之后可以通过出台细则来解决这一问题，我不同意这样的观点，因为细则往往是由特定执法部门来制订，会比较多地考虑自己执法方面的便宜性，而且细则的规定容易因立法模糊而不合理地扩张处罚范围，另外它的出台恐怕更少公众关注，出台的主体大概率还是公安机关。
还是要趁立法草案阶段提交意见，为普通公民争取权利。
